El único parámetro para facturación de alcantarillado es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN PRIMERA

 

 

Consejero ponente: Dr. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

 

 

 

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014)

 

 

 

Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01399 01

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

 

 

 

Se procede a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A. (hoy Industria Nacional de Gaseosas S.A.) y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de apoderado, contra la sentencia de 2 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de la referencia, mediante la cual se dispuso declarar la nulidad de la Resolución SSPD 20058100120945 de 14 de abril de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios e imprósperas las excepciones por no encontrarse probadas.

 

 

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., la nulidad parcial de la Resolución No. SSPD- 20058100120945 de 14 de abril de 2005 expedida por la Directora Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos y en consecuencia, no se reliquide la facturación del predio indicado en la resolución recurrida para los períodos comprendidos del 20 de mayo de 2004 en adelante.

 

1. 1. Pretensiones:

“1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD – 20058100120945 de 14 de abril de 2005 proferida por la Directora Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos, en cuanto a su artículo segundo.

2. Que como consecuencia de lo anterior, no se reliquide la facturación del predio indicado en la resolución recurrida para los períodos desde el 20 de mayo de 2004 en adelante.

 

 

PETICIÓN SUBSIDIARIA

 

1.- Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. SSPD – 20058100120945 de 14 de abril de 2005 proferida por la Directora Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos, en cuanto a su artículo segundo.

3.- (sic) Que como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, se conceda el término de seis (6) meses para efectuar el aforo o medición del consumo de alcantarillado al predio identificado con las cuentas internas No. 11331695 y 10203123.

 

 

Señala como disposiciones violadas las contenidas en los artículos 146 de la Ley 142 de 1994 y las Resoluciones 151 de 2001 y 287 de 2004 de la CRA.

 

1.2. LOS HECHOS QUE LE SIRVEN DE FUNDAMENTO

 

El actor los describió así:

“1.- El contrato de condiciones uniformes que regula la prestación del servicio entre la Empresa y el cliente, establece en la cláusula décima que (…) “Para el caso del servicio de alcantarillado, y sin perjuicio de poder utilizar otras fórmulas para la mención o cálculo del efluente, el valor a facturar tendrá como base el consumo del servicio de acueducto, aplicándose las tarifas legalmente establecidas para el servicio de alcantarillado”, También en la cláusula décima establece que (…)”Para el caso del servicio de acueducto con base en la diferencia entre la lectura actual del medidor y la lectura anterior cuando exista medidor y éste funcione correctamente, de no existir medición, el consumo a facturar se obtendrá con base en alguno de los procedimientos establecidos por la Ley 142 de 1994 o las normas que la modifiquen o adiciones.

 

2.- Para la liquidación del servicio de alcantarillado, basándose en el resultado del aforo del efluente individual, es necesario precisar que ante las dificultades técnicas de realizar el aforo de los vertimientos del servicio de alcantarillado a todos los usuarios, la regulación permite en la actualidad que al momento de calcular el CMI (Costo Medio de Inversión) asociado con este servicio, se utilice como proyección de demanda del servicio de alcantarillado la demanda equivalente al servicio de acueducto.

 

Así las cosas, el método utilizado por el Acueducto Agua y Alcantarillado de Bogotá para el cálculo de las tarifas y cobro del servicio de alcantarillado es calculado bajo la proyección global del consumo de acueducto, con lo cual no se genera distorsión alguna en el resultado de los costos totales cobrados al usuario por este concepto, ya que los costos de inversión y operación del alcantarillado, se dividen por los m3 de acueducto para calcular el CMLP (Costo Medio de Largo Plazo) y luego se multiplican por los m3 consumidos de acueducto.

 

En caso de facturarse el servicio de alcantarillado con base en el aforo de los vertimientos de solo algunos usuarios, no se garantizaría la recuperación de los costos del servicio para la Empresa, lo cual además, resulta contrario a los preceptos legales de diseño tarifario basados en la recuperación de los costos totales asociados a la prestación del servicio. Esa es la razón por la cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado factura actualmente el servicio de alcantarillado con base en el consumo de acueducto.

 

3.- La Empresa ha venido prestando los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado atendiendo los principios de justicia, equidad, racionalidad, e igualdad, señalados tanto en la Carta Política como en la Ley 142.

 

 

4.- Mediante escrito de 19 de octubre de 2004, PANAMCO COLOMBIA S.A., presentó ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., solicitud de revisión de los contadores instalados en sus predios y reducción de los cargos facturados por concepto del servicio de alcantarillado público.

 

 

5.- Con base en ello, se informó a la señora ORIETTA DAZA A. representante de PANAMCO COLOMBIA S.A., mediante decisión No. 120479, que las descargas hechas por el cliente a las redes de alcantarillado de la Empresa son inferiores a los consumos facturados según los consumos registrados en los medidores instalados por la Empresa para el control de la facturación periódica. Sin embargo, al solicitar que se realizara la facturación por concepto de alcantarillado acorde con la información arrojada por el medidor instalado para tal efecto, la Empresa reiteró que esta situación es contraria a los preceptos tarifarios establecidos previamente y que buscan la recuperación de los costos totales asociados a la prestación del servicio, no estando dentro de su competencia la variación de dichos elementos tarifarios. En consecuencia, la empresa no acogió las pretensiones de reintegro de los valores cobrados por concepto de servicio de alcantarillado público, ni facturará el mencionado concepto por aforo.

 

6.- Mediante escrito de 13 de diciembre de 2004, la apoderada de la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A., presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión S-2004-120479 de 10 de noviembre de 2004.

 

7.- La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, mediante acto No. 15199 de 29 de diciembre de 2004, resolvió el recurso de reposición, confirmó la decisión No. 120479 de 10 de noviembre de 2004 y concedió el recurso de apelación.

 

8.-Dicha decisión consideró, especialmente, que el cobro del servicio de alcantarillado se encuentra regulado en el artículo 146, párrafo 6, de la Ley 142 de 1994, según el cual, para los servicios de saneamiento, que según el artículo 14.19 de la misma ley, son las actividades propias del conjunto de los servicios de alcantarillado y aseo la comisión definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo. (…)

 

9.- El recurso de apelación fue desatado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución SSPD 20058100.

 

 1. 3. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Estima el accionante que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución acusada impuso a la empresa la obligación de “aforar” la descarga de alcantarillado de la industria PANAMCO, con lo cual desconoció conceptos generales sobre el sistema de prestación de los servicios públicos y de las normas sobre la regulación de las tarifas.

 

Igualmente el actor pone de presente que en materia de alcantarillado la medición para determinar su consumo es relativamente reciente y se funda en instrumentos sofisticados y de precio considerable que por ahora no resultan prácticos para su aplicación masiva.

 

En primer lugar señala que el sistema de pago del servicio de alcantarillado ha estado ligado a la demanda de agua con fórmulas que han ido cambiando y han pasado de subsumir el precio del alcantarillado en el valor del agua, la empresa sólo cobraba un cargo por acueducto, pero el usuario recibía los dos servicios, y luego procedió a escindir el cobro de los dos servicios, sobre el cálculo del promedio porcentual de agua que se recogería, respecto de la que se entrega al usuario, hasta el sistema actual de cálculo establecido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, que presupone distribuir el costo total de la operación que corresponde al alcantarillado, entre el valor de agua consumida, lo cual significa que el vertimiento mismo, no es factor de determinación del servicio.

 

En estos términos, señala que el precio del alcantarillado corresponde al cálculo ligado a un factor externo (el consumo de agua), que implica:

 

–   Que la factura por valor de alcantarillado es una cifra en metros cúbicos, idéntica a la de consumo del acueducto, no referida al vertimiento real, ya que en su criterio el agua consumida no puede ser equivalente a la descarga de agua negra, porque parte del agua recibida se evapora, se incorpora a los alimentos, se usa para riego y aseo.

–   Es el consumo de agua el que hace fluctuar el precio de la factura y no el vertimiento, el precio final de la factura del servicio de alcantarillado depende de los metros que consume el usuario así ninguno de ellos llegue al sistema de alcantarillado. Por ello la Resolución CRA 151 de 2001 en el artículo 3.2.3.6., dispone: “Parágrafo. La cuenta de alcantarillado de los usuarios que no lo sean del servicio de acueducto o que siéndolo posean fuentes adicionales de agua que descarguen en el sistema de alcantarillado, se liquidará con base en el aforo del total de agua consumida”.

–   El Sistema Tarifario solo opera en la medida en que todos los usuarios estén sometidos a la misma regla. El hecho de que la unidad de precio de servicio esté ligado al consumo de agua, y no a la medición del vertimiento, es un error técnico y matemático introducir factores diferentes para la determinación del valor, e implica, en su criterio, gravar injustificadamente a los usuarios a quienes no se les mide la descarga.

 

Desde el punto de vista jurídico señala que la determinación de las tarifas obedece a una serie de factores y fórmulas de cierta complejidad, establecidos de manera obligatoria por la autoridad competente que es la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA-.

 

Compete a esta entidad verificar que las empresas de servicios públicos domiciliarios se ciñan a los parámetros por ella fijados, en los cobros que hagan a los usuarios del servicio.

 

Para el caso en cuestión, la Superintendencia al resolver el recurso generó para un usuario especial un sistema de cobro del servicio de alcantarillado, diferente al de los demás usuarios, al establecer que se mida o afore el servicio descargado a las redes de alcantarillado, con dos consecuencias antijurídicas para la empresa, por un lado introduce una fórmula tarifaria diferente a la vigente y por otro lado, genera un detrimento patrimonial a la Empresa, al reducir sus legítimos ingresos.

 

Como en el alcantarillado no existe medición individual y la CRA definió los parámetros por acto administrativo vigente y obligatorio, en su decisión la Superintendencia obró contra legem.

 

 

Agrega que si en gracia de discusión se aceptara que la Superintendencia tiene razón en su argumento de fondo, ello no la habilita para desconocer la Resolución 151 CRA, pues de lo contrario, tendría que solicitar su modificación o demandar su propio acto para poder exigir a la Empresa PANAMCO facturar en la forma propuesta el alcantarillado.

 

En la citada Resolución, el artículo 2.4.2.3. define los componentes que afectan la tarifa, que básicamente son los costos de referencia del sistema de alcantarillado (costos de operación y mantenimiento, costos de inversión y expansión y costos de reposición del alcantarillado) y el valor de la demanda de acueducto a treinta (30) años, que corresponde al valor presente neto de la demanda de acueducto en los próximos treinta años.

 

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

Mediante proveído de mayo cuatro (4) de dos mil seis (2006), el Tribunal Administrativo, Sección Primera, Subsección “A” en Sala Unitaria dispuso admitir la demanda por reunir los requisitos de ley y acorde con la competencia asignada por el artículo 1° de la Ley 954 de 2005 (fl. 171). En auto de diez (10) de agosto de dos mil seis (2006), la Sala resolvió la solicitud de suspensión provisional (fl. 244), rechazándola por no haberse acreditado siquiera sumariamente el perjuicio alegado.

 

Por conducto de apoderada judicial, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, contestó oportunamente la demanda, en los siguientes términos:

 

Afirma como ciertos los hechos relatados en la demanda relacionados con la actuación surtida en sede administrativa y que dieron lugar a la expedición del acto administrativo acusado, Resolución SSPD 20058100120945 de 14 de abril de 2005, con el cual se agotó la vía gubernativa, desató el recurso de apelación y dispuso modificar la decisión empresarial No. 120479 de 10 de noviembre de 2004, expedida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.

 

En cuanto a las pretensiones se opuso a todas y cada una de ellas con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

 

1.- La resolución acusada ordenó a la empresa prestadora del servicio, efectuar el aforo o medición del consumo de alcantarillado al predio identificado con las cuentas internas 11331695 y 10203123 y, en consecuencia, reliquidar la facturación del mencionado predio, de conformidad con los resultados de la medición ordenada.

 

 

2.- Como argumentos de defensa expresó los siguientes:

 

De conformidad con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución CRA 151 de 2001, artículo 3.2.3.6. se determina claramente que el usuario tiene derecho a solicitar a la prestadora del servicio el aforo del mismo, ya que se trata de un caso especial en el que mal puede la empresa aplicar las tarifas como lo hace de manera general, puesto que, y como se logró probar, las descargas efectuadas por el usuario son inferiores a los consumos facturados, puesto que el consumo de agua que posee el usuario no es el mismo que vierte al sistema de alcantarillado por tratarse de una empresa que utiliza el agua para la producción de bebidas gaseosas y agua purificada, lo cual significa que lo medido como consumo de agua no es lo mismo que se vierte al sistema de alcantarillado, ya que la mayor parte del líquido se queda en el producto que genera la empresa.

 

En este sentido señala que no son de recibo los argumentos de la prestadora del servicio ya que no puede aducir razones de orden técnico para realizar el aforo que solicita el usuario en igualdad de condiciones con los demás usuarios del servicio, por ello solicita al Tribunal no acceder a las súplicas de la demanda.

 

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, corrigió la demanda y en ella reiteró las pretensiones ya planteadas.

 

 

III. LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS

 

Al proceso compareció como tercero interesado en los resultados del mismo, la empresa PANAMCO COLOMBIA S.A. (hoy INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.), por medio de apoderada judicial y en el correspondiente escrito[1] manifiesta en resumen lo siguiente:

 

Se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento jurídico.

 

En cuanto a los hechos manifestó que el actor hace referencia al contrato de condiciones uniformes, que no es un hecho, sino que se refiere a la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado.

 

Es cierto que PANAMCO COLOMBIA S.A. solicitó revisión de los contadores instalados en sus predios y la reducción de los cargos facturados por concepto del servicio de alcantarillado. Además que la Empresa señaló que las descargas hechas por el cliente a las redes de alcantarillado público de la Empresa, son inferiores a los consumos facturados según los consumos registrados en los medidores instalados por la empresa para el control de la facturación periódica y a pesar de ello, la Empresa señaló que dicha situación es contraria a los preceptos tarifarios establecidos previamente y que buscan la recuperación de los costos totales asociados a la prestación del servicio y que no está dentro de su ámbito de competencia la variación de dichos elementos tarifarios.

 

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá resolvió mediante acto administrativo el recurso de reposición y concedió el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos.

 

La Superintendencia de Servicios Públicos al desatar el recurso de apelación mediante la Resolución No. SSPD 20058100120945 de 14 de abril de 2005, dispuso modificar la resolución No. 120479 de 10 de noviembre de 2004 proferida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y ordenó a esta Empresa efectuar aforo o medición de consumo de alcantarillado al predio identificado con las cuentas internas No. 11331695 y 102033123, así como reliquidar la facturación del mencionado predio para el período de 20 de mayo de 2004 en adelante, dentro del término de diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la referida resolución.

 

Ante la demora por parte de la Empresa para dar cumplimiento a la orden impartida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, interpuso una acción de cumplimiento y solicitó la intervención de la Superintendencia para que ejerciera las acciones a que hubiese lugar en el ámbito de su competencia.

 

El 21 de julio de 2005, la Empresa realizó la primera visita a PANAMCO para realizar la revisión de los medidores, tres meses y siete días después de ejecutoriada la decisión de la Superintendencia.

 

 

El Consejo de Estado al resolver el recurso de apelación de la decisión proferida por el Tribunal en ejercicio de la acción de cumplimiento ordenó revocar la sentencia de 11 de octubre de 2005, que había negado las pretensiones de la acción de cumplimiento y, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., dar cumplimiento al acto administrativo expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, contenido en la Resolución SSPD 20058100120945 de 14 de abril de 2005: Efectuar el aforo o medición del consumo de alcantarillado al predio identificado con las cuentas internas 11331695 y 10203123; reliquidar la facturación del mencionado predio para los períodos desde el 20 de mayo de 2004 en adelante, teniendo en cuenta el resultado de la medición ordenada y cumplir lo dispuesto en los dos meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia.

 

 

Como argumentos de defensa propuso excepciones de fondo y, afirmó que la norma que la Empresa de Acueducto afirma violada por el acto acusado, no se opone a la posibilidad de que dicho servicio sea medido, sino por el contrario, su espíritu es diametralmente opuesto, en cuanto consagra el derecho esencial de los usuarios a que el servicio que recibe sea medido y su falta de medición por causas imputables a la Empresa prestadora del servicio, de lugar a perder el derecho a recibir el pago.

 

El artículo 146 de la Ley 142 de 1994, lo que indica es que cuando no exista medición individual por razones de orden técnico, de seguridad o interés social, la comisión de regulación respectiva fijará los parámetros de medición, lo que significa que cuando las razones técnicas lo permitan y no existan razones de seguridad o interés social que impidan la medición, el usuario tiene derecho a que el servicio sea medido.

 

En el presente caso la Empresa no sólo admitió que tal medición es posible sino que, de algún modo avaló los sistemas de medición ya instalados por el usuario, así como la medición misma al concluir y aceptar en el curso de la actuación administrativa, que el precio cobrado en las facturas corresponde a un consumo superior al que registran los sistemas de medición instalados.

 

 

Al existir la posibilidad de medición como lo acepta el actor, no se puede impedir al usuario el derecho a que el servicio sea medido, pues la disposición en el sentido que la comisión respectiva podrá fijar los parámetros de medición del consumo, es de carácter supletorio, esto es, cuando no sea posible medir el consumo, por las razones indicadas en la norma.

 

En este sentido la norma establece que prevalece el derecho de los consumidores a que el servicio recibido sea medido y de no ser posible, la Comisión reguladora deberá fijar los parámetros de medición.

 

Concluye en estos términos que la misma norma invocada como violada por el actor es la que establece el derecho del usuario a que el consumo del servicio público de alcantarillado sea establecido con base en el aforo individual, cuando tal medición o aforo sea posible, mediante la utilización de los instrumentos que la técnica haya puesto a su disposición.

 

De otra parte, la Resolución CRA 151 de 2001 en el artículo 3.2.3.6., estableció las fórmulas para que el consumo correspondiente al alcantarillado sea medido, por manera que no se advierte de los hechos expuestos en la demanda ni en las alegaciones de la demandante, que se haya contrariado norma alguna, por la cual deba declararse la nulidad del acto acusado.

 

Agrega que el mayor o menor costo de los sistemas de medición, no es óbice para establecer la supuesta ilegalidad del acto demandado, cuando es la empresa usuaria la que asume el costo del instrumento de medición, tal como lo permite la ley y el contrato de condiciones uniformes.

 

Otro de los aspectos jurídicos esbozados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá consiste en señalar que la Superintendencia generó para el usuario un sistema de cobro del servicio de alcantarillado diferente a los demás usuarios al establecer que se mida o afore el flujo descargado a las redes de alcantarillado, lo cual produce consecuencias que califica de antijurídicas, por dos razones: introduce una nueva fórmula tarifaria diferente a la vigente y genera un detrimento patrimonial para la Empresa.

 

Al respecto señala que no es cierto que se haya establecido una nueva fórmula tarifaria al ordenar medir o aforar los vertimientos del usuario, pues una cosa es la fórmula tarifaria y otra distinta el sistema de medición. Lo dispuesto en el acto demandado implica la aplicación de las mismas tarifas establecidas por la Comisión de regulación de Agua Potable, pero aplicadas al consumo real, con base en la medición de los vertimientos a través de instrumentos cuya idoneidad no ha sido cuestionada por la empresa prestadora del servicio.

 

 

Respecto del segundo punto, no es cierto que por cobrar por los consumos reales, acorde con las tarifas establecidas por la comisión respectiva de regulación, se genere detrimento patrimonial a la empresa puesto que el espíritu de la ley de servicios públicos está encaminada a establecer que el precio de los servicios públicos que se cobra, corresponda fundamentalmente al consumo real.

 

En estos términos lo afirmado por la empresa accionante tanto en el curso de la actuación administrativa como en la demanda, no es otra que el reconocimiento de que a la empresa PANAMCO COLOMBIA S.A., se le está cobrando una suma muy superior al consumo real del servicio de alcantarillado, lo cual es contrario a la ley de servicios públicos.

 

La aparente reducción de ingresos que alega la Empresa, que en todo caso no está probada, derivada de la aplicación de un sistema de medición autorizado por la ley, bajo ningún punto de vista puede constituir causal de nulidad del acto demandado, toda vez que no contraría la ley.

 

Propuso como excepciones: i) la de inepta demanda al no haber invocado el actor ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos previstas en la ley y omitir explicar el concepto de violación, conforme lo exigen las normas procesales y ii)la que denomina “inocuidad e incoherencia de las pretensiones”, en cuanto solicita la nulidad del artículo segundo de la resolución expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos y que como consecuencia se impida la reliquidación de la facturación, lo cual no depende ni material ni jurídicamente del término concedido para realizar la medición o aforo.

 

Tanto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como la empresa PANAMCO COLOMBIA S.A. contestaron la demanda y su corrección oportunamente, reiterando los argumentos expuestos en la primera.

 

 

IV. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

Mediante proveído de 7 de mayo de 2009, el magistrado ponente dispuso correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión.

 

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Empresa PANAMCO COLOMBIA S.A. por medio de apoderado reiteraron los argumentos esbozados en la contestación de la demanda.

 

V. LA SENTENCIA RECURRIDA

 

La sentencia recurrida resuelve los cargos formulados en contra de la Resolución SSPD 20058100120945 de 14 de abril de 2005 “por la cual se resuelve un Recurso de Apelación”, expedida por la Directora Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios y a título de restablecimiento del derecho, que no se reliquide la facturación del predio indicado en la resolución recurrida desde el 20 de mayo de 2004 en adelante.

 

 

En primer término el Tribunal a-quo, se pronunció sobre las excepciones planteadas por PANAMCO COLOMBIA S.A., tercero con interés directo:

 

 

1.- Inexistencia de causal de nulidad – legalidad del acto demandado.

 

Consideró el Tribunal que la excepción no tiene vocación de prosperidad porque ella en realidad constituye un argumento dirigido a defender la legalidad del acto acusado, por lo que se trata de un asunto que debe ser estudiado en el examen de fondo de las pretensiones.

 

2.- Ausencia de explicación del concepto de la violación – inepta demanda.

 

 

La Sala del Tribunal desestimó la excepción porque si bien la demandante no indicó en forma clara la causal o causales que afectarían la legalidad del acto acusado, del conjunto de los argumentos expuestos en el libelo se permite concluir que si bien no se presenta una sustentación ordenada de la impugnación, ella es suficiente para tramitar la acción impetrada.

 

3.- Inocuidad e incoherencia de las pretensiones.

 

Estima la Sala que la excepción no prospera puesto que el examen de la coherencia entre la pretensión de nulidad y la de restablecimiento sólo puede darse en el evento que se declare la nulidad del acto demandado, examen propio del estudio posterior.

 

En relación con el estudio del cargo contra el acto impugnado: infracción de norma superior, estima el Tribunal de instancia que de la lectura del libelo el vicio en que habría incurrido la SSPD al expedir la Resolución No. 22058100120945 de 14 de abril de 2005, fue el de infringir las normas en que debía fundarse.

 

Estima la Sala que hay lugar a declarar la nulidad del acto demandado por las siguientes razones:

 

1.- La Ley 142 de 1994, dispuso en el artículo 146 la forma como debería medirse el consumo en los servicios públicos domiciliarios. Estableció como principios generales que la Empresa y el suscriptor o usuario tiene derecho a que los consumos se midan, para lo cual han de emplearse los instrumentos que la técnica haya hechos disponibles y que el consumo debe ser el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

 

Igualmente señala que, la ley previó algunas reglas para resolver las situaciones relacionadas con la medición del consumo, como cuando durante un período no es posible medirlo, cuando la falta de medición del mismo ocurre por acción u omisión de la empresa o cuando en la medición del consumo de alcantarillado por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual.

 

Para este último evento el inciso del artículo 146 citado dispuso que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo. En cumplimiento de este precepto la Comisión reguló el parámetro para estimar el consumo del servicio de alcantarillado a partir del consumo del servicio de acueducto, así se dispuso en el artículo 1.2.1.1. de la Resolución CRA 151 de 2001.

 

Dentro de esta preceptiva el cobro del consumo de alcantarillado no se efectúa a partir de la medición directa del volumen de vertimiento a la red sino que se adoptó como criterio general emplear el consumo de acueducto como parámetro para el cobro del servicio de alcantarillado.

 

 

Esta aseveración se ratifica en la Resolución CRA 287 de 2004, la cual establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado que en el artículo 13 establece el cálculo del costo medio de operación particular, entendido como la sumatoria de los vertimientos facturados por el prestador, asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas.

 

 

Razón por la cual el Tribunal no encuentra fundamento normativo para que en el evento de PANAMCO S.A. se halla liquidado el consumo del servicio de alcantarillado por parte de la SSPD, teniendo en cuenta el volumen de agua vertida al alcantarillado pese a que fue técnicamente medido y no el volumen del consumo de acueducto; por cuanto no hay norma que regule la situación particular de los usuarios especiales, como se denomina por la SSPD a Panamco S.A., esto es, de aquellos que dada la particularidad de sus actividades consumen un elevado volumen del agua recibida en procesos industriales o análogos y, por ello, el cobro del alcantarillado no podría tener como base el consumo de agua.

 

 

Frente al argumento expuesto por la SSPD en la contestación de la demanda según el cual sí hay regulación que permita el cobro del servicio de alcantarillado con base en la medición del vertimiento y no en el consumo del servicio de acueducto y que tal regulación se encuentra en el artículo 3.2.3.6 de la Resolución CRA 151 de 2001, la Sala consideró que si bien es cierto que la citada norma establece la posibilidad de que el consumo del servicio de alcantarillado se cobre con base en la medición del vertimiento, no lo es que dicha fórmula de medición remita a los mismos conceptos sobre vertimientos: básico, complementario y suntuario los cuales fueron definidos en el artículo 1.2.1.1. de la misma resolución, en el sentido de que éstos corresponden a la porción del consumo básico, complementario o suntuario de acueducto. Lo que significa que para una interpretación adecuada del artículo 3.2.3.6 es necesario hacer remisión al artículo 1.2.1.1 que consagra las definiciones y el concepto que en tal sentido se maneja es el mismo, o sea que el cobro de alcantarillado depende del consumo de agua; motivo por el cual el aserto de la SSPD en la contestación de la demanda conduce a la misma conclusión: mientras no haya regulación especial, el cobro del servicio de alcantarillado, aún para los grandes usuarios de dicho servicio, debe efectuarse con base en el consumo de acueducto.

 

De otra parte, el inciso sexto del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, los servicios de saneamiento básico y en aquellos en los que por razones de tipo técnico no exista medición individual la comisión de regulación determinará los parámetros adecuados para estimar el consumo.

 

Como la CRA ya determinó la forma en que debería estimarse el consumo en el caso del alcantarillado –tomando como base el consumo de acueducto-, no hay razón para que se ignore lo ya regulado por el organismo competente.

 

Por otro lado la CRA aduce que PANAMCO es un caso especial en el que mal puede la empresa, aplicar las tarifas como lo hace de manera general puesto que, y como se logró probar, las descargas efectuadas por el usuario son inferiores a los consumos facturados.

 

Llama la atención del Tribunal el hecho de que la SSPD en un caso similar negó la posibilidad de que el servicio de alcantarillado de una factoría fuera medido con base en los vertimientos y no en el consumo de agua, posibilidad que sí le aceptó a PANAMCO COLOMBIA S.A. en el acto cuya legalidad se estudia (Resolución SSPD 20098140017105 de 16 de febrero de 2009).

 

Es decir que la SSPD negó al dueño de la factoría su pretensión de que se reliquidara el consumo del servicio de alcantarillado con los mismos argumentos que hoy emplea la sociedad demandante, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P., para cuestionar la posición jurídica de la Superintendencia con motivo de la expedición del acto demandado.

 

En relación con el argumento de PANAMCO en su pronunciamiento frente a la demanda de la EAAB sobre las cláusulas décima, décima cuarta y décima séptima del contrato de condiciones uniformes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, las cuales prevén que para el caso del servicio público de alcantarillado, se pueden utilizar otras fórmulas para la medición o cálculo del efluente, estima la Sala que no es posible su aplicación porque ellas están condicionadas a la existencia de otras fórmulas, que actualmente no existen, para calcular las tarifas en tales eventos.

 

Con fundamento en estas razones estima el Tribunal procede declarar la nulidad del acto acusado.

 

Frente al restablecimiento del derecho solicitado dispuso que la EAAB no está obligada a realizar la reliquidación de la facturación correspondiente al predio identificado con las cuentas internas Nos. 11331665 y 10203123 para los períodos “desde el 20 de mayo de 2004 en adelante” y por lo tanto, la EAAB no está obligada a realizar el aforo o medición del consumo de alcantarillado del predio mencionado puesto que éste es el medio técnico para proceder a la reliquidación que aquí se niega.

 

 

 

 

 

 

 

 

VI.- LO RECURSOS DE APELACION

 

La apoderada de PANAMCO COLOMBIA S.A. y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, interpusieron oportunamente sendos recursos de apelación, contra la sentencia de 2 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección A, con el objeto de que se revoque el fallo en el cual se accede a las pretensiones de la demanda y se declara no probadas las excepciones propuestas.

 

Los argumentos de disenso con la sentencia, se pueden sintetizar en los siguientes:

 

1.- Los cuestionamientos formulados por la EAAB en su demanda respecto de la resolución que acusó de nula se limitan a indicar: la dificultad en medir los vertimientos y a los costos que resultarían de realizar tales mediciones y aforos de los vertimientos al alcantarillado, sin embargo no probó la imposibilidad ni la alegada dificultad de realizar la medición de los vertimientos de PANAMCO COLOMBIA S.A. (hoy INDEGA). De hecho reconoció que tales vertimientos técnicamente han sido medidos.

2.- Los argumentos expuestos por la EAAB no se dirigen a atacar la legalidad del acto administrativo sino a expresar unas supuestas razones de naturaleza económica de los sistemas de medición que no pueden ser consideradas para declarar la nulidad de un acto administrativo.

3.- La medición real de los vertimientos al alcantarillado no introduce una fórmula tarifaria diferente a la vigente fijada por la CRA; cualquiera que sea el sistema de medición de los vertimientos, se aplica la misma fórmula tarifaria. Una cosa es la fórmula tarifaria establecida por la CRA, aplicable a todos los usuarios del servicio de alcantarillado y otra el sistema de medición de dichos vertimientos. Lo dispuesto en el acto demandado, implica la aplicación de las mismas tarifas establecidas por la comisión de regulación respectiva, pero a un consumo real no supuesto, con base en la medición de los vertimientos a través de instrumentos cuya idoneidad no ha sido cuestionada por la demandante, que es la empresa prestadora del servicio.

4.- En caso de existir una reducción de ingresos -que la EAAB no probó en el curso del proceso- derivada de la aplicación de un sistema de medición autorizado por la ley, ello no podría constituir causal de nulidad del acto demandado por no ser contrario a la ley.

5.- En la demanda incoada por la EAAB, no se trata de establecer si una tecnología es costosa o no, o si se puede aplicar o no de manera masiva. Se trata de establecer si el acto proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es contrario a la ley o a cualquier otro precepto superior y ello no fue probado.

 

6.- La EAAB no señaló la causal de nulidad por la cual se debía proceder contra el acto acusado, tampoco explicó el concepto de violación, sin embargo el a quo asumió el papel de parte y señaló la causal, pero aún así el Tribunal no logró desvirtuar la legalidad del acto acusado ni probar su ilegalidad.

7.- Las pretensiones formuladas son incoherentes e inocuas, como la solución del Tribunal es incongruente.

8.- El Tribunal desestimó las pruebas decretadas e incorporadas al proceso, (concepto técnico expedido por la CRA y la Superintendencia), sin embargo, permitió la incorporación al expediente e hizo referencia en la sentencia al contenido de documentos aportados por la EAAB por fuera del término probatorio, y sin haberle corrido traslado a las partes violó el debido proceso y el derecho de defensa.

 

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en su escrito de impugnación y como argumentos de disenso con el fallo manifestó los siguientes:

 

 

La Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, en el fallo de primera instancia declaró la nulidad de la Resolución SSPD 20058100120945 de 14 de abril de 2005, expedida por la Directora Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; como consecuencia de ello consideró que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P., no está obligada a realizar la reliquidación de la facturación correspondiente al predio identificado con las cuentas internas No. 11331665 y 10203123 para los periodos desde el 20 de mayo de 2004 en adelante.

 

Estima que tales declaraciones no son de recibo por la parte impugnante, pues la Sala en el análisis de su fallo arguye que del estudio de los documentos aportados por las partes a lo largo del proceso y de las normas vigentes para el caso en concreto, se concluye lo siguiente:

 

 

Las distintas disposiciones que regulan la materia, a saber, la Resolución CRA 151 de 2001 sobre la “Regulación integral de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo”; y CRA 287 de 2004 “Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de servicios de acueducto y alcantarillado”, hay claridad suficiente en cuanto a que el cobro del servicio de alcantarillado se debe efectuar a partir del consumo de acueducto. En consecuencia la Sala no encuentra el fundamento normativo para que en el evento de Panamco S.A. se haya liquidado el consumo del servicio de alcantarillado por parte de la SSPD teniendo en cuenta el volumen de vertimientos al alcantarillado, pese a que fue técnicamente medido, y no lo fue acorde con el volumen del consumo de acueducto, por cuanto no hay norma que regule la situación particular de los usuarios especiales, como se denomina por la SSPD a Panamco S.A., esto es, de aquellos que dada la particularidad de sus actividades consumen un elevado volumen del agua recibida en procesos industriales o análogos y, por ello, el cobro del alcantarillado no podría tener como base el consumo de agua.

 

Así las cosas, estas consideraciones resultan de un todo superfluas, pues la decisión adoptada por la Superintendencia de Servicios Públicos, no implica en manera alguna una determinación fuera de la ley, toda vez que la misma se encuentra sólidamente fundamentada en la regulación vigente.

 

En efecto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ha establecido en la Resolución 151 de 2001, artículo 3.2.3.6 que, “La cuenta del alcantarillado de los usuarios que no lo sean del servicio de acueducto o que siéndolo posean fuentes adicionales de agua que descarguen en el sistema de alcantarillado, se liquidará con base en el aforo del total del agua consumida”. A su vez, el inciso 4º del artículo 154 de la ley 142 de 1994, ordena que “En ningún caso procederán reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos domiciliarios” y considerando que el usuario en cuestión presentó su reclamación el 20 de octubre de 2004, su reclamo es retroactivamente válido a partir del 20 de mayo de ese mismo año.

 

 

Planteada así la situación durante el proceso administrativo que se surtió ante la entidad, la empresa actora no acreditó el registro histórico del consumo, ni tampoco la revisión que dice haber efectuado en el predio del reclamante, por lo cual, es evidente que la inconformidad del usuario radica en que se viene facturando el consumo en materia de alcantarillado, no se acompasa con la realidad, pues el consumo de agua que se tiene no es necesariamente el mismo para verter al sistema del alcantarillado dada la actividad comercial de la empresa, donde se utiliza el líquido para gaseosas Y agua purificada lo que no guarda proporción con lo facturado por concepto del servicio de alcantarillado pues lo medido por el aparato de cotejo como consumo de agua no corresponde a lo que se vierte al sistema de alcantarillado por cuanto la mayor parte del líquido se queda en el producto que genera la empresa PANAMCO COLOMBIA S.A.

 

Por otro lado, la Superintendencia nunca desatendió los preceptos legales para estos casos, tan es así que en la evaluación técnica, consideró de lleno lo consagrado en el artículo 3.2.3.5 de la Resolución CRA 151 de 2001, Cargo por unidad de vertimiento de los usuarios no residenciales, donde para todos los usuarios clasificados en: comercial, industrial, oficial, provisional y especial, el cargo por unidad de vertimiento tendrá como referencia el CMLP.

 

Ahora bien, de acuerdo a los consumos facturados a través de las cuentas de contrato 11331695 y 11023123, la Superintendencia verificó lo contemplado en el artículo 3.2.3.6 de la Resolución CRA 151 de 12001, modificado por el artículo 6 de la Resolución de la CRA 162, con el fin de calcular las citadas facturas, de conformidad con las fórmulas allí previstas, que deberá tener en cuenta el Juzgador.

 

Agrega que el parágrafo dispone que “La cuenta de alcantarillado de los usuarios que no lo sean del servicio de acueducto o que siéndolo posean fuentes adicionales de agua que descarguen en el sistema de alcantarillado, se liquidará con base en el aforo del total de agua consumida”.

 

Por las razones expuestas, estima la Superintendencia que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, no puede válidamente aducir razones de orden técnico para realizar el aforo de los vertimientos del servicio de alcantarillado a todos los usuarios. Finalmente afirma que no está por demás precisar que la Superintendencia, a través de la Circular Externa 03 de 26 de octubre de 2004, que es de conocimiento de la empresa actora, establece que, “El expediente debe tener incorporado documentos tales como la factura objeto del recurso, actas de visita, de suspensiones, de corte, de aforo, de laboratorio, de análisis de sellos, constancias de estrato y demás soportes técnicos que se requieran según el caso” y en razón a ello y a que la empresa prestadora no acreditó ninguno de los hechos que ha aducido en la demanda, tal como era su obligación al tenor del art. 177 del Código de Procedimiento Civil, procedió en debida forma ordenando a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá efectuar el aforo o medición del consumo de alcantarillado del predio en cuestión para el periodo desde el 20 de mayo de 2004, teniendo en cuenta el resultado de la medición ordenada.

 

V.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

Las partes reiteraron los argumentos expuestos en desarrollo del proceso y en particular en el recurso de apelación y en la demanda la accionante.

 

VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

El señor Agente del Ministerio Público ante esta Corporación no emitió concepto.

 

VII.- DECISIÓN

 

 

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

 

Los cuestionamientos efectuados por la parte demandada y el tercero con interés directo, se contraen a establecer si con la expedición de la Resolución se desconoció el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 151 de 2004 de la CRA, en cuanto la medición para efecto de la facturación del servicio público de alcantarillado está sujeta en primer término, al parámetro definido por la CRA, de manera general, al consumo de acueducto.

 

1.- Sobre las excepciones propuestas, reitera el impugnante que debe declararse probada la excepción de inepta demanda en cuanto no se cumplió con la exigencia prevista en el artículo 137 del C.C.A. de señalar los fundamentos de derecho de las pretensiones, esto es, las normas violadas y el concepto de su violación.

 

Al respecto la Sala considera que la citada exigencia se refiere al objeto de la pretensión, esto es a la causa petendi, que en el presente caso corresponde a la solicitud de declaratoria de nulidad de la resolución expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos, por estimar que contraría las disposiciones contenidas en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1.2.1.1. de la Resolución CRA 151, en cuanto se autorizó cobrar a PANAMCO COLOMBIA S.A. el aforo por concepto del servicio de alcantarillado sin tener en cuenta el parámetro establecido para el efecto, esto es, el correspondiente al consumo por concepto de acueducto.

 

Al tener claro, tanto la pretensión como la causa para pedir, no hay lugar a afirmar como lo pretende la empresa PANAMCO COLOMBIA S.A., que el actor no cumplió con el requisito previsto en el artículo 137 del C.C.A., esto es, la indicación de las normas violadas y el concepto de su violación. Por ello, habrá de confirmarse la sentencia de instancia en cuanto declaró no probada esta excepción.

 

En cuanto a su disconformidad con la sentencia de instancia, los argumentos de la apelación se plantean en los siguientes cargos:

 

1.- El cuestionamiento formulado por la EAAB en su demanda respecto de la resolución que acusó de nula se limita a indicar la dificultad en medir los vertimientos y los costos que resultarían de realizar tales mediciones y aforos de los vertimientos al alcantarillado, sin embargo no probó la imposibilidad ni la alegada dificultad de realizar la medición de los vertimientos de PANAMCO COLOMBIA S.A. (hoy INDEGA). De hecho reconoció que tales vertimientos técnicamente han sido medidos.

 

No asiste razón al apelante por cuanto el problema jurídico planteado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, está referido a la medición del consumo del servicio público domiciliario de alcantarillado a la empresa PANAMCO COLOMBIA S.A. (hoy INDEGA).

 

 

Es precisamente frente a este planteamiento que se pronunció el Tribunal de instancia acorde con las pretensiones planteadas en el libelo introductorio y que fue objeto de análisis en la primera instancia, debiendo reiterarse que en esta materia rige como principio general el artículo 146[2] de la Ley 142 de 1994, según el cual el suscriptor del servicio y laempresa tienen el derecho y el deber a que se midan los consumos y que se empleen para ello instrumentos de medida técnicamente diseñados para el efecto, a fin que el consumo medido sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Sin embargo, la citada ley estipula la posibilidad del cobro del servicio a partir de parámetros que estimen la producción de residuos (líquidos para el servicio de alcantarillado y sólidos para el servicio de aseo), señalando para el efecto: “En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo”.

 

De conformidad con esta disposición y ante las dificultades técnicas para realizar el aforo individual que hiciera posible medir el volumen vertido a la red de alcantarillado, se expidió la Resolución CRA N° 151 de 2001, que en el artículo 1.2.1.1 definió la “Demanda del Servicio de Alcantarillado” como la “… equivalente a la demanda del servicio de acueducto, más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado…”.

 

De otra parte, la Resolución CRA N° 287 de 2004[3], en los artículos 13 y 18 se refiere al costo medio de operación para el servicio público domiciliario de alcantarillado, e incluyen dentro del denominador de la ecuación de cálculo, el término “AVal” como la sumatoria de vertimientos facturados por el prestador, asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas, correspondiente al año base; de igual forma, incluye este parámetro (AVal) en el cálculo del costo medio de inversión (CMI) y el costo medio generado por las tasas ambientales (CMT), referida en el servicio de alcantarillado a la tasa retributiva por la utilización directa del agua como receptor de vertimientos puntuales. Componentes que en su conjunto conforman el Cargo por Consumo (CC) o costo medio por metro cúbico vertido.

 

En estos términos, en atención a las razones técnicas y económicas, las Resoluciones expedidas por la CRA, establecen como criterio general, tener el consumo del servicio público domiciliario de acueducto como parámetro para el cobro del consumo de alcantarillado, lo que significa que el cobro del consumo de alcantarillado no se realiza a partir de la medición directa del volumen vertido a la red.

 

Si bien es posible la realización del aforo de los vertimientos, mientras no exista medición individual de los vertimientos del servicio público domiciliario de alcantarillado, a solicitud del usuario del servicio, los prestadores deberán asumir el cobro de alcantarillado acorde con el parámetro general, esto es, el correspondiente al cobro del consumo de acueducto.

 

 

Así además se desprende del concepto técnico emitido por la CRA y allegado como prueba al expediente, en el sentido de afirmar que el principio general es que los consumos de los servicios públicos se midan; que existen excepciones al principio general que permiten que el cobro se haga a partir de parámetros que se estimen por parte del ente regulador; que en el caso del alcantarillado, el cobro del consumo no se hace por medición directa del volumen de vertimientos, toda vez que por razones técnicas y económicas, se adoptó como criterio general, emplear el consumo del acueducto como parámetro para el cobro del servicio de alcantarillado y son normas expedida de acuerdo con las situaciones mayoritariamente existentes.

 

Además señala que desde el punto de vista técnico es posible aforar los vertimientos a las redes de alcantarillado, o en su defecto partiendo de los consumos de acueducto, determinar el volumen de agua que es transformado en un proceso industrial para calcular por sustracción el volumen de vertimientos en concordancia con lo previsto en la sentencia de 3 de febrero de 2000, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado CU 1126, en la cual se recuerda que es posible aforar los vertimientos a las redes de alcantarillado, o en su defecto, partiendo de los consumos de acueducto, determinar el volumen de agua que es transformado en un proceso industrial, para calcular por sustracción el volumen de vertimientos.

 

Así las cosas, al no existir una regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado no es viable que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá pueda para efectos de la medición del servicio de alcantarillado un parámetro distinto al establecido por la CRA, que para el presente caso es la Resolución 151 de 2001, en donde el único parámetro para efectuar la facturación del alcantarillado es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto.

 

2.- Los argumentos expuestos por la EAAB no se dirigen a atacar la legalidad del acto administrativo sino a expresar unas supuestas razones de naturaleza económica de los sistemas de medición y a razones económicas que no pueden ser consideradas para declarar la nulidad de un acto administrativo.

 

La Sala reitera que asiste razón al actor en cuanto advierte que de no aplicar el parámetro previsto en la Resolución CRA 151 de 2001, se generaría un detrimento patrimonial a la empresa, pues el hecho de que se use el recurso para una determinada industria y se exporte el agua en desarrollo de dicho proceso no significa que el producto final no de lugar a un vertimiento que por lo tanto genera un costo para la empresa que debe ser asumido por la aferente.

 

 

3.- Los argumentos expuestos por la EAAB no se dirigen a atacar la legalidad del acto administrativo, sino a expresar unas supuestas razones de naturaleza económica de los sistemas de medición que no pueden ser consideradas para declarar la nulidad de un acto administrativo.

 

No asiste razón al apelante puesto que precisamente el objeto de la demanda pretende la nulidad de la resolución acusada, en cuanto desconoció el parámetro de medición de la factura de alcantarillado de PANAMCO COLOMBIA S.A., esto es, equiparar el consumo alcantarillado al consumo del servicio de acueducto, contrariando lo previsto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1.2.1.1. de la Resolución CRA 151 de 2001, ya referidos.

 

4.- La medición real de los vertimientos al alcantarillado no introduce una fórmula tarifaria diferente a la vigente fijada por la CRA; cualquiera que sea el sistema de medición de los vertimientos, se aplica la misma fórmula tarifaria. Una cosa es la fórmula tarifaria establecida por la CRA, aplicable a todos los usuarios del servicio de alcantarillado y otra el sistema de medición de dichos vertimientos. Lo dispuesto en el acto demandado, implica la aplicación de las mismas tarifas establecidas por la comisión de regulación respectiva, pero a un consumo real, no supuesto, con base en la medición de los vertimientos a través de instrumentos cuya idoneidad no ha sido cuestionada por la demandante, que es la empresa prestadora del servicio.

 

 

No se desconoce la posibilidad de realizar el aforo de los vertimientos de manera individual a través de instrumentos no cuestionados en la demanda, pero al no existir norma que así lo autorice deberá sujetarse a los parámetros fijados por la autoridad competente, esto es, la CRA la cual definió en la Resolución CRA 151 de 2001, el parámetro que ha de seguirse para realizar la factura del alcantarillado.

 

5.- En caso de existir una reducción de ingresos -que la EAAB no probó en el curso del proceso- derivada de la aplicación de un sistema de medición autorizado por la ley, ello no podría constituir causal de nulidad del acto demandado por no ser contrario a la ley.

 

No asiste razón al impugnante por cuanto el hecho de que se desconozca por la Superintendencia el parámetro general para el cobro del servicio de acueducto genera sin lugar a dudas un detrimento patrimonial a la Empresa por cuanto si el consumo de acueducto es inferior al consumo de alcantarillado, al no existir fundamento legal o reglamentario, debe aplicarse el parámetro de ley o el fijado por la autoridad competente, porque de no ser así, como lo señaló la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se contraría el ordenamiento jurídico superior que le sirvió de fundamento.

 

6.- En la demanda incoada por la EAAB, no se trata de establecer si una tecnología es costosa o no, o si se puede aplicar o no de manera masiva. Se trata de establecer si el acto proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es contrario a la ley o a cualquier otro precepto superior y ello no fue probado.

 

En este aspecto la Sala reitera los argumentos que sirvieron de fundamento para desestimar el cargo planteado por el apelante en cuanto es claro que con el acto administrativo acusado se desconoció el ordenamiento jurídico que le sirvió de fundamento, esto es, lo previsto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1.2.1.1. de la Resolución CRA 151.

 

7.- Las pretensiones formuladas son incoherentes e inocuas, como la solución del Tribunal es incongruente.

 

 

No es cierto que las pretensiones formuladas sean incoherentes o incongruentes, por cuanto la consecuencia derivada de la nulidad del acto demandado será la de ordenar que el aforo para realizar la facturación de alcantarillado en tanto no se establezca por la autoridad competente el aforo individual, se realice acorde con lo previsto en el artículo 146 de la Ley 142 y no en los parámetros establecidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la cual carece de competencia para el efecto, y por lo tanto, la Empresa no está obligada a realizar la reliquidación de la facturación correspondiente al predio identificado con las cuentas internas No. 11331665 y 10203123 para los periodos desde el 20 de mayo de 2004 en adelante.

 

 

9.- El Tribunal desestimó las pruebas decretadas e incorporadas al proceso, (concepto técnico expedido por la CRA y la Superintendencia), sin embargo, permitió la incorporación al expediente e hizo referencia en la sentencia al contenido de documentos aportados por la EAAB por fuera del término probatorio, y sin haberle corrido traslado a las partes, con lo cual en su criterio violó el debido proceso y el derecho de defensa.

 

El Tribunal de instancia no desestimó las pruebas incorporadas al proceso, pues fue precisamente con fundamento en el citado concepto técnico emitido por la CRA y al cual ya se hizo referencia.

 

La Sala en estos términos concluye que los argumentos del apelante no están llamados a prosperar y así lo declarará.

 

En cuanto a los argumentos de inconformidad planteados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Sala considera:

 

 

1.- No comparte el apelante la declaración hecha por el Tribunal de instancia relativa a que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P., no está obligada a realizar la reliquidación de la facturación correspondiente al predio identificado con las cuentas internas No. 11331665 y 10203123 para los periodos desde el 20 de mayo de 2004 en adelante porque las distintas disposiciones que regulan la materia, a saber, la Resolución CRA 151 de 2001 sobre la “Regulación integral de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo”; y CRA 287 de 2004 “Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de servicios de acueducto y alcantarillado”, son claras en señalar que el cobro del servicio de alcantarillado se debe efectuar a partir del consumo de acueducto. Sin embargo, la Sala no encuentra el fundamento normativo para que en el evento de Panamco S.A., se haya liquidado el consumo del servicio de alcantarillado por parte de la SSPD, teniendo en cuenta el volumen de vertimientos al alcantarillado, pese a que fue técnicamente medido, y no lo fue acorde con el volumen del consumo de acueducto, en atención a la situación particular de los usuarios especiales, como se denomina por la SSPD, a Panamco S.A., esto es, de aquellos que dada la particularidad de sus actividades consumen un elevado volumen del agua recibida en procesos industriales o análogos y, por ello, el cobro del alcantarillado no podría tener como base el consumo de agua.

 

A juicio de la impugnante estas consideraciones resultan de un todo superfluas, pues la decisión adoptada por la Superintendencia de Servicios Públicos, no implica en manera alguna una determinación fuera de la ley, toda vez que la misma se encuentra sólidamente fundamentada en la regulación vigente.

 

 

Esta afirmación carece de sustento por cuanto como se ha reiterado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico dispuso en la Resolución 151 de 2001, artículo 3.2.3.6 que, “La cuenta del alcantarillado de los usuarios que no lo sean del servicio de acueducto o que siéndolo posean fuentes adicionales de agua que descarguen en el sistema de alcantarillado, se liquidará con base en el aforo del total del agua consumida”. A su vez, el artículo 1.2.1.1. de la misma resolución, establece como parámetro para la facturación del alcantarillado la medición hecha por concepto de acueducto.

 

El proceso surtido por la entidad, resultaba improcedente por cuanto la entidad competente para establecer el aforo individual es la respectiva comisión reguladora y no la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como lo dispone el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, el servicio de saneamiento básico que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social no exista medición individual, la Comisión de regulación definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.

 

En estos términos, el artículo 74 del mismo ordenamiento de servicios públicos define las funciones de cada una de las comisiones de regulación y concordante con el artículo 88 numeral 1 de la misma ley, la empresa debe ceñirse a las fórmulas que defina la comisión para fijar sus tarifas estando sometido al régimen de libertad regulada.

 

En ejercicio de esta facultad fue que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución 151 de 2001, los criterios para establecer la tarifa por el uso de la red de alcantarillado, se adoptó como base el consumo de acueducto y sin perjuicio de poder utilizar otras fórmulas para la medición o cálculo del efluente, el valor a facturar tendrá como base el consumo del servicio de acueducto aplicándose las tarifas legalmente establecidas para el servicio de alcantarillado, como lo establece el contrato de condiciones uniformes que regula la prestación del servicio entre la Empresa y el cliente, en la cláusula décima.

En estos términos tampoco es de recibo la afirmación hecha por la apelante en el sentido de que nunca desatendió los preceptos legales para estos casos, por cuanto a quien compete definir los criterios de medición o aforo es a la CRA, como en efecto lo hizo en la Resolución CRA 151 de 2001, en la cual se establece el cargo por unidad de vertimiento de los usuarios no residenciales, donde para todos los usuarios clasificados en: comercial, industrial, oficial, provisional y especial, el cargo por unidad de vertimiento tendrá como referencia el CMLP (cargo medio a largo plazo).

 

Por estas razones la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, podía válidamente negar la reliquidación del servicio a PANAMCO COLOMBIA S.A.

 

Finalmente afirma la propia Superintendencia que como la empresa prestadora no acreditó ninguno de los hechos que ha aducido en la demanda, tal como era su obligación al tenor del art. 177 del Código de Procedimiento Civil, procedió en debida forma a ordenar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá efectuar el aforo o medición del consumo de alcantarillado del predio en cuestión para el periodo desde el 20 de mayo de 2004, teniendo en cuenta el resultado de la medición ordenada.

 

Tampoco le asiste razón a la Superintendencia porque la Empresa de Acueducto y alcantarillado está obligada a efectuar la facturación con base en los criterios o parámetros fijados por la CRA para su medición o aforo.

 

En estos términos los argumentos del apelante no están llamados a prosperar y en consecuencia se dispondrá confirmar la providencia apelada.

 

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

F A L L A:

 

 

 

 

PRIMERO.- Confirmar la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2010 por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en este proveído.

 

 

SEGUNDO.- Expedir copia auténtica de los escritos allegados por la CRA con oficio 11-820 de 27 de septiembre de 2011, obrante en el presente proceso con destino a la Secretaria de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en atención al oficio CEMR No. 13-1160 de 20 de noviembre de 2013.

 

 

TERCERO.- En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

 

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ Presidente
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Tomado de Articulo20

 

 

 

6 septiembre, 2014